I. Introducción. II. La naturaleza del procedimiento concursal, objetivo, finalidad y tipos. III. Enfoque Ius Filosófico del procedimiento concursal y la alegoría de la caverna IV. Crítica a la eficiencia del procedimiento concursal. V. Conclusiones. Lista de referencias.
El presente ensayo busca evidenciar que al igual que en el mito de la caverna esbozada por Platón, un procedimiento concursal regulado en la Ley General del Sistema Concursal, enfrenta una utopía al diferir la finalidad teleológica de la realidad práctica; por ello, empezaremos primero entendiendo la naturaleza intrínseca del procedimiento, sus objetivos y finalidad; posteriormente se realizará un análisis desde el enfoque filosófico que nos permita determinar la eficiencia práctica de la figura legal. Finalmente se realizará una crítica constructiva que pretende plantear un bosquejo de solución frente a la utopía en la que va cayendo el procedimiento concursal ordinario.
Palabras clave: Procedimiento concursal ordinario, naturaleza intrínseca, finalidad teleológica, ius filosófico, crítica.
This essay seeks to demonstrate that, as in the myth of the cave outlined by Plato, a bankruptcy procedure regulated in the General Law of the Bankruptcy System, faces a utopia by deferring the teleological purpose of practical reality; Therefore, we will begin first by understanding the intrinsic nature of the procedure, its objectives and purpose; Subsequently, an analysis will be carried out from the philosophical approach that allows us to determine the practical efficiency of the legal figure. Finally, a constructive criticism will be made that aims to propose a draft solution against the utopia in which the ordinary bankruptcy procedure is falling.
Key Words: Ordinary bankruptcy procedure, intrinsic nature, teleological purpose, philosophical ius, criticism.
La búsqueda constante de satisfacción de necesidades que ha alcanzado el hombre en la actualidad, llega a ser preocupante, ya que ni siquiera las normas pueden frenar este deseo insaciable de pasar de una situación a otra de mayor provecho, así pues, desde la existencia del ser humano y la naturaleza intrínseca del mismo, el hombre siempre ha buscado tutelar sus necesidades pasando incluso por encima de las de otros; es decir busca imponer sus intereses frente a los demás, los protege y evita que los mismos sean vulnerados.
En ese sentido, todo lo que el hombre ha ido adquiriendo y haciendo propio, es tutelado y negociado por el mismo a fin de pasar de una situación a otra más satisfactoria, pues tal como lo afirma (Smith, 210, como se cita en Krause, 2003) no es la benevolencia del panadero la que nos procura el alimento, sino la consideración de sus propios intereses; más aún si dichos intereses llevan el nombre de “derecho”.
Así pues, con la finalidad de evitar caer en la ley del más fuerte o la del talión, es que el Estado por la potestad gubernamental con la que cuenta, ha buscado que los hombres que viven en sociedad alcancen relacionarse de una forma tal en la que ninguno de sus intereses sean vulnerados, esto a través de normas y un tercero imparcial que imparte justicia.
En efecto, hoy en día contamos con un ordenamiento jurídico que rige las conductas del ser humano y sus relaciones interpersonales, sin embargo estas regulaciones clásicas enfrentan una grave problemática cuando la realidad práctica difiere en grandes o pequeños rasgos de lo contemplado en la norma; en ese sentido, ante las nuevas realidades que nacen de las relaciones jurídicas entre los seres humanos, no sólo se necesita de un gran número de normas sino de una normatividad que realce por su eficiencia.
En la actualidad, existe una sobre regulación normativa, que poco a poco ha estandarizado el pensamiento del jurista, al convencerlo que todo aquello que está regulado, es el límite del pensamiento y la conducta humana, incluso ver de una forma tan sistematizada al Derecho y las normas, provocará que no despertemos ante realidades prácticas que no están comprendidas en la regulación normativa.
Cuando nos referimos a la regulación normativa, nuestro pensamiento no debe quedarse corto al pensar que sólo no referimos a derechos inherentes a la persona, que tutelan la vida, la libertad, el acceso a los servicios básicos, entre otros; sino que también debemos tener en cuenta los derechos patrimoniales de un sujeto de derecho, refiriéndonos así al íntegro patrimonial de cada persona, el cual también debe ser tutelado y garantizado. Pues, tal como lo menciona Adam Smith (2001):
Al ciudadano de la sociedad comercial le interesa vivir en una sociedad armónica, donde se cuente con unas leyes que le aseguren la vida, la propiedad y la libertad. En función de la seguridad que le proporcionen esas leyes, limitará sus intereses hasta donde sea necesario, una vez más porque ello cae dentro de su interés particular (pág.17).
Ciertamente, los derechos reconocen amplios campos jurídicos, sin embargo, la postura del presente ensayo se desarrolla en el ámbito del Derecho Mercantil; entendido como el conjunto de normas que regula el comportamiento de agentes que se realizan a actividades comerciales, dividiéndose en los siguientes grupos: el derecho bancario, el derecho concursal, cambiario, societario, de competencia y de propiedad industrial.
En concreto, es materia de relevancia aquellos derechos que se tutelan en nuestra regulación, a través del Derecho Concursal, en específico aquellos comprendidos en la Ley General del Sistema Concursal, la misma que se encuentra vigente desde el año 2002, cuyo antecedente directo fue la Ley de Reestructuración Empresarial (año 1992), que a su vez modificó sustancialmente los conceptos en materia concursal que, durante más de medio siglo, estuvieron delimitados por la Ley de Quiebras de 1932 (esta norma, a su vez, se emitió para sustituir los esquemas de cobro que el ordenamiento procesal civil había puesto a disposición de los acreedores).
La Ley General del Sistema Concursal, regula en su texto normativo al procedimiento concursal ordinario, el mismo que se presenta como la solución jurídica frente a la crisis de insolvencia irreversible de un deudor que busca cumplir con las obligaciones de cada uno de sus acreedores. Como bien se puede comprender, el texto normativo parece ser idealista incluso frente a una crisis de insolvencia, pretendiendo demostrar que, mediante el procedimiento concursal, tanto deudor como acreedores estarán satisfechos por la tutela de sus derechos; sin embargo, ¿qué pasa cuando los intereses de uno o varios acreedores no es tutelado?, ¿podríamos decir que se cumple realmente el propósito dogmático de la norma? En el presente ensayo lograremos responder a las preguntas filosóficas a las que se enfrenta el procedimiento concursal.
En torno al procedimiento concursal y su finalidad, hay demasía información, sin embargo, para poder determinar la naturaleza del procedimiento concursal es necesario analizar como el mismo ha sido regulado en nuestro país, por lo que es importante determinar lo siguiente:
La Ley General del Sistema Concursal Nº 27809, en su título preliminar, artículo 1, prescribe: El objetivo de la presente Ley es la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor.
La Ley General del Sistema Concursal, en su título preliminar, artículo 2, prescribe: Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción.
De igual modo, según Carbonell (2009):
La finalidad de los procedimientos es generar un marco de negociación entre acreedor y deudor en orden a un acuerdo de reestructuración o en su defecto la salida ordenada del mercado, reduciendo los costos que favorecen a los acreedores y la tutela efectiva de sus derechos (p.27).
Según lo contemplado en la norma LGSC, los principios que rigen los procedimientos concursales, son los siguientes:
Artículo IV.- Universalidad:
Los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, con las excepciones establecidas expresamente por la ley.
Artículo V.- Colectividad:
Los procedimientos concursales buscan la participación y beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor. El interés colectivo de la masa de acreedores se superpone al interés individual de cobro de cada acreedor.
Artículo VI. – Proporcionalidad:
Los acreedores participan proporcionalmente en el resultado económico de los procedimientos concursales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su patrimonio los créditos existentes, salvo los órdenes de preferencia establecidos expresamente en la presente Ley.
Es importante hacer énfasis en este principio, ya que, desarrollando y aplicando de forma efectiva este principio al procedimiento concursal, el mismo tendría una suerte de real eficacia en el concurso. Así mismo, tal como lo menciona Ruiz de Somocurio (2003) el principio de proporcionalidad:
Supone que todos los acreedores participan proporcionalmente dentro del procedimiento concursal que se le sigue a este ante la imposibilidad que tiene el mismo de satisfacer con su patrimonio los créditos adeudados. A todos los acreedores se les debe de tratar de manera igualitaria en la división de las ganancias y pérdidas del negocio. Por otro lado, existe una excepción a este principio y es cuando la ley concede a un acreedor la preferencia de cobro de un crédito. Sin embargo, para la determinación de esa preferencia se debe tener en cuenta que la misma se caracteriza por su legalidad, excepcionalidad y accesoriedad por lo que la interpretación de las normas que establecen estas preferencias debe ser restrictiva (p.69-70).
Así pues, entendiendo al derecho concursal, como el conjunto de normas que buscan regular el cobro de créditos de un grupo de acreedores frente a un deudor, toma mayor sentido que el Derecho Concursal nace como regulador de un conflicto que parece no tener una solución óptima, así pues, Castellanos (2009) afirma que:
El Derecho Concursal surge para afrontar una dificultad económica que al parecer no tiene una solución. Sin embargo, si optimizamos recursos puede que hallemos una alternativa que resulte beneficiosa para todos los involucrados en el proceso. Dado que toda obligación genera un derecho de crédito que permite al acreedor exigir o reclamar un comportamiento de otra persona (dar, hacer o no hacer algo). Este derecho puede hacerse efectivo sobre el patrimonio del deudor. El problema radica cuando el patrimonio existente no se da abasto. Es ahí donde entra a tallar el Derecho Concursal (p. 200).
Ahora que, si analizamos punto a punto lo prescrito en el texto normativo teniendo en cuenta el objetivo, finalidad y principios de la Ley General del Sistema Concursal y la figura jurídica, podríamos afirmar que la naturaleza del procedimiento jurídico es el maximizar el patrimonio del deudor a bajos costos para satisfacer los intereses de los acreedores de manera proporcional y en cuanto sea alcanzable, y esto se realiza a través de la protección del crédito, pues al resguardar el mismo, se conseguirá el máximo valor del patrimonio del deudor; en otras palabras “se busca resguardar los derechos de los acreedores puesto que, son estos quienes son los más perjudicados ante la situación insolvente de la empresa concursada” (Carbonell, 2016, p. 46).
Lizárraga (2010) afirma también que:
Lo que se busca el procedimiento concursal con el objetivo, es recuperar los créditos y preservar la seguridad jurídica de los acreedores, pues el cobro de las acreencias en caso de situación de concurso será el primer y único objetivo del Procedimiento Concursal (p. 291).
De aquí que, según Castellanos (2009):
El derecho concursal se presenta como un complejo orgánico de normas de carácter sustancial y formal, cuyo propósito es regir aquellas situaciones en las que un deudor no cuenta con el patrimonio suficiente para atender las múltiples deudas asumidas frente a una pluralidad de acreedores (p.199).
El libro VI de “La República de Platón”, nos narra una historia titulada “Alegoría de la Caverna”, el cual trata de unos hombres que desde su nacimiento fueron atados de pies y cabeza dentro de una caverna, por lo que sólo podían mirar el fondo de la misma, siendo incapaces de poder girar y mirar otras direcciones; estos hombres no conocían más realidad que aquella que era proyectada por las sombras que el fuego generaba al utilizar utensilios que simulaban seres humanos y animales hechos de madera y piedra. Estas sombras eran proyectadas por otros hombres que no eran presos de la caverna, pero que pretendían mantener a estas personas prisioneras de una realidad inexistente. Sin embargo, no contaban con que uno de los hombres encadenados sería libre de estas cadenas y conocería todo el truco montado de la hoguera y la proyección de sombras en la caverna, conociendo en consecuencia, la luz, la naturaleza y la realidad de la que había sido privado.
Lo que Platón pretende con esta alegoría es enseñar cómo es que debería gobernarse la poli de ese entonces, puesto que finaliza la historia mencionando que el hombre que fue liberado de las cadenas volvió a la caverna en busca de aquellos que seguían aun encadenados y preso de una realidad inexistente, dándonos a entender que un verdadero gobernante es aquel que busca que sus ciudadano conozcan a verdadera naturaleza de las cosas y la realidad que guarda el mundo exterior o real, aquel que se encuentra fuera de la caverna.
Ahora que, ¿qué relación guarda este relato con el procedimiento concursal?, aunque parezca extraño guarda mucha relación ya que lo que la norma busca alcanzar con el procedimiento concursal difiere en demasía con la realidad práctica, en ese sentido, la norma ha sido regulada por una realidad inexistente, pues sólo encuentra sentido en su normatividad misma, sin observar que las conductas humanas que vendrían a ser los encadenados en la caverna, varían de acuerdo a sus intereses, no podemos pretender regular un procedimiento que tiene un conflicto evidente de acreencias concursales tan sólo con un espacio de negociación idónea; pues lo que se está consiguiendo es una utopía apartada de la realidad práctica que demuestra cómo es que el procedimiento concursal tutela situaciones jurídicas que desconocen la naturaleza propia del ser humano y su inalcanzable sentido de búsqueda de justicia.
En consiguiente, la norma se desarrolla tan cerca de sus bases legales y lejos de la realidad conflictiva de los acreedores y su búsqueda de cobro efectivo de sus acreencias, puesto que es necesario evidenciar que es el mismo texto normativo en su artículo 42°, establece un orden de preferente de pago para los acreedores, y entonces, si el procedimiento busca la asignación eficiente de recursos y un ambiente de negociación idóneo, y al mismo tiempo regula un orden de preferencia de pago; no sólo decae en contradictorio sino también en ineficiente e irracional, puesto que con un orden de preferencia de pago, el cual es exclusivamente excluyente entre acreedores, no se podrá conseguir ni la asignación eficiente ni la negociación idónea.
Así pues, el procedimiento concursal debe ver la luz, pues no se puede ver al mismo como un trámite común de tutela de derechos, puesto que en este caso, no sólo representa la solución frente a determinados supuestos jurídicos que buscan hacer prevalecer derechos contemplados en la norma como resultado de la potestad de impartir justicia, pues si el mismo es visto desde esa perspectiva, estaríamos divagando entre lo que realmente se debe alcanzar con la regulación de un procedimiento concursal. Así pues, si nos detenemos un segundo a analizar lo que debería alcanzar un procedimiento concursal podremos entender primero, que el mismo no puede ser visto como un mero procedimiento, pues en ese caso lo compararíamos como un juicio, en el que se dicta sentencia confiriendo un derecho a una sola parte, la cual ha logrado probar que goza del derecho en litigio; tampoco podemos afirmar que es un procedimiento de sólo cobro de créditos, ni mucho menos podemos asumir que la naturaleza del procedimiento concursal es meramente conciliatorio por promover un ambiente idóneo de negociación entre los acreedores. Hay que entender que un procedimiento concursal debería ir más allá de las formalidades procesales y normativas para que de esa manera pueda brindar la maximización del patrimonio a favor de cada uno de los acreedores, los mismos que deberían recibir un pago proporcional y no excluyente y limitado al patrimonio.
La alegoría de la caverna, nos debe enseñar que las normas no deben ser sólo reguladas y aplicadas porque el sistema normativo lo ha impuesto, sino que las mismas deben conducirse a encontrar su real finalidad y sentido de justicia que tenga como centro principal al hombre, su desarrollo, relaciones y conexión con la justicia, pues los mismos no pueden seguir observando las sombras de un procedimiento concursal que ha nacido encadenado a una caverna llamada normativa legal, que lejos de tutelar de forma efectiva un derecho, genera inseguridad jurídica, pue no ha previsto que los acreedores buscarán tutelar frente entre ellos mismos sus propios derechos acreenciales.
Si consultamos la base de Datos de Indecopi, podremos observar que, anualmente la concurrencia a un procedimiento concursal es escasa, y esto no quiere decir que, no existan empresas liquidadas o que el mundo societario no atraviese las crisis que sabemos que enfrenta debido a la realidad social de nuestro país; sino que evidencia que el mismo más allá de no cumplir con sus propios objetivos y finalidades, no brinda la tutela que un acreedor busca al concurrir a un órgano de justicia; por lo que decae en ineficiente.
Es cierto, sí, que la norma es perfectible y que si la misma, empieza a evaluar el sentido ius filosófico de su naturaleza puede alcanzar desarrollar mejores parámetros ante el conflicto de intereses que se genera entre los acreedores que concurren a un procedimiento concursal; entendiendo que sólo cuando el ser humano encuentre una forma menos gravosa de tutelar su patrimonio es mucho más sencillo que el mismo pueda negociar.
Considero que, si los juristas que imparten las normas, lograran comprender que el sentido de una norma no debería causar mayor conflicto jurídico, el procedimiento concursal vería la luz, lo que logrará solamente si establece la proporcionalidad de pagos y el mecanismo de defensa y ejecución de acreencias que el deudor ya no logra pagar debido al orden excluyente del orden de prelación.
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